后者是立法技术粗糙的一种具体表现。

1915年，北洋政府的参政院改《违警律》为《违警罚法》，共9章53条，内容较为完备。因为故意较过失更具有可非难性，所以对于故意违法者应处以更重的处罚。

[23]责任主义产生于人的本性、人的伦理性人格属性。五、结论 责任主义应成为行政处罚的基本原则之一，它不仅在行政处罚的构成上具有意义，而且在行政处罚的轻重上具有意义，它不允许超出行为人的责任上限予以处罚，但在责任范围之内，可以考虑主观状态的差异、违法情节等因素决定处罚的轻重。在申报、备案等纯粹行政管理需要事项上这两种处罚存在质的差别，因其仅影响行政管理秩序而仅作出行政处罚的制裁。[16] 三、行政处罚责任主义的贯彻 结果责任在历史上和现实中均具有强大的影响力，但从文献的角度来说，主张责任主义者却不在少数。该法（第二章）违警责任第9条规定：违警行为，不问出于故意或过失，均应处罚。

[19]参见杨解君：《行政处罚适用的主观过错条件》，载《法学天地》1995年第3期。参见洪家殷：《行政罚之概念及种类》，载《月旦法学教室》（台北）第84期（2009年）。我国《行政处罚法》实施二十余年来，至少从复议中被纠错的原因来看，行政处罚违法的表现形式更加多样化，简单粗暴的违法形式已经逐渐被违反实质法治和精细化法治要求的违法样态所取代。

诚挚感谢司法部行政复议与应诉局为笔者写作本文提供数据。此外，我国《行政处罚法》修订后的相关法律法规规章（包括行政规范性文件）的统一清理问题，必须提前做好谋划并切实推进，这是确保其总则法功能不被架空的必要保障。[xxxiv] 参见毕玉谦：《证据制度的核心基础理论》，北京大学出版社2013年版，第202 页。此外，我国《行政处罚法》在我国法上最早引入听证程序，但对比我国《行政许可法》的规定，处罚听证申请期限较短、范围较窄，缺少听证案卷排他规则要求等问题已经暴露，应当作出调整。

由此引发的复议和诉讼案件，如何对其进行合法性与合理性审查？我国《行政处罚法》修改过程中是否应将其纳入处罚种类范围？由此引发的问题是，在立法技术上，如何解决此类条款的包容性和开放度问题，以满足与时俱进的行政管理实践需要。[xxxiii]与证据的固定、收集规则侧重于程序性正义不同，证明标准侧重保障实体正义，具有约束证明主体滥用自由裁量权的功能。

[xxxii]可见，程序的设置可以解决看得见的正义的实现问题，进而促进结果正义的可接受度和权威性，这是解决公正和效率二律背反难题的重要突破口。[ii] 参见应松年：《规范行政处罚的基本法律》，载《政法论坛》1996年第2期。因此，建议我国《行政处罚法》中增加行政处罚概念界定的条款，明确其作为损益性制裁行为的特殊性，为未来新型行政处罚行为纳入该法调整提供逻辑基础。先取证后裁决是依法行政的基本要求，取证的过程就是处罚机关收集证据、固定证据以了解案件真相、查明违法事实的过程。

法律文本中近一半篇幅涉及程序规则，也为其他类型行政行为的立法提供了范本。注释: *本文有关行政处罚复议及应诉数据以及案例均来自司法部行政复议工作平台。罚款、没收违法所得、没收非法财物等财产罚。[vi]制定我国《行政处罚法》的目的无非是使行政处罚从设定权、实施权、执行权等各方面更加统一、有力、有序。

[xxiv]主观过错是通过外化行为表现出来的，人们可以通过主观标准客观化的认定实现对行为人主观状态的拿捏。其规定的职权法定原则，如何与修订后的我国《行政诉讼法》第2条有关法律法规规章授权组织是被告之条款，在立法理念方面保持一致。

随着我国《行政处罚法》的实施，多部地方性法规出现了有关设定权边界的大胆尝试和探索。市级公安机关作出的处罚决定被纠错270 件，占51%。

我国《行政处罚法》在行政处罚活动中作为实体规则的纲领性文件以及在行政处罚复议中作为程序规则的直接依据，已经成为其作为基本法定位功能的生动表现。摘要:  我国《行政处罚法》是作为实体规则的纲领性文件以及程序规则的直接依据，这一基本法定位构成其修改应遵循的基本原则。随着中国特色行政法律体系的日臻完善，特别是部门行政法制的发展，我国《行政处罚法》对国务院部委和地方政府的处罚立法活动的规制作用凸显。（二）行政处罚裁量权的有效规制 行政处罚本质上是一种裁量权，因为是否给予行政处罚，给予何种处罚以及处罚幅度等问题，必然需要由行政机关在个案中具体判断。（二）处罚复议案件领域较为集中，我国《行政处罚法》总则地位凸显 行政处罚复议案件分布领域较为集中，公安案件量稳居第一，是历年来处罚争议的第一位（详见表2），年度公安复议案件占全部复议案件的平均比率为32%，主要以交通行政处罚案件为主，交通运输、城乡规划和环保领域稳居前五位。让每一个老百姓在每一个行政过程中感受到公平和正义，成为检验法治政府建设成效的基本标准。

[xx]作为一个技术性概念，法律上的构成要件通常是指行为被认定为某种不法时所必须符合的条件，其对于从理论上判断不法行为是否成立以及指导实务部门办案具有关键作用。[xxxiii] 参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第六版），北京大学出版社2016年版，第182 页。

（三）符合基本法定位的升级转型 立法模式的选择，同立法使命紧密相关。从层级分布看，以山东省公安系统为例，县级公安机关及派出机构作出的处罚决定被纠错258 件，占48.8%。

笔者认为，从维护公共秩序的功能出发，在行政处罚立法中将相对一方的违法行为作为承担处罚责任的主要甚至唯一依据，并不意味着行政处罚采取了刑法中的客观归罪原则，或民法中的无过错原则，因为在行政法律责任认定中只要相对一方的行为构成违法，其主观上一般必然有过错。我国《行政处罚法》修改时应将其转化为具体条文，使其明确化、法定化。

比如，治安处罚的依据主要为我国《治安管理处罚法》，交通处罚的依据为我国《道路交通安全法》、交通运输领域则为《道路运输条例》，等等。三、内涵与外延的自洽与开放 在我国当前的行政法律体系中，行政处罚仍旧是出现频率最高的执法方式。我国《行政处罚法》修订工作已经进入最后阶段，以解决问题为导向，并充分服务于法治政府建设的大局，应当是修法工作必须遵循的基本原则。一方面，政府监管领域的实体法规范越来越健全，正如前述复议处罚案件统计情况所反映的那样，实践中将《行政处罚法》直接作为处罚决定书中的法律依据情形越来越少。

我国《行政处罚法》规定，下位法只能在上位法设定的行政处罚的行为、种类和幅度内作出细化规定，这是对我国《行政处罚法》作为基本法，相应表现为上位法地位的明确释明，也是判断实践中作为处罚依据的法规范是否合法的直接依据。行政复议是化解行政处罚争议的主要方式，通过处罚复议和应诉案件的实证分析，可以反推引发处罚法治化危机的症结所在。

另一方面，要解决面向未来的前瞻性问题，即为新型处罚方式提供充分的制度空间，这是本次修法必须解决的问题。[v]行政处罚设定权制度是我国《行政处罚法》的一大创举，也为之后我国《行政许可法》和《行政强制法》的制定起到了良好的示范作用。

[xxii]黑格尔进一步指出，不法是使法和它本质的定在即特殊意志直接地、偶然地相互一致这一现象变成了假象，即普遍意志与特殊意志相对立的局面，根据假象形式的不同，进而分为民事不法、诈欺和犯罪。二是其与下位法的关系。

其二，立法漏洞的填补问题。在普通程序条款中，建议吸收行政处罚三项制度改革成果，即细化法制审核程序、列明适用范围以及明确法制审核程序效力、增加执法全过程记录制度。[xix] 参见马怀德：《行政处罚现状与立法建议》，载《中国法学》1992年第5期。（2）在地方立法设定权限划分上，应当以地方人大立法为主，地方政府立法为辅。

鉴于行政处罚案件的特殊性，考虑到不同种类的行政处罚决定对相对人权益影响差异很大，笔者建议，可以考虑建立更为精细化的梯度化证明标准体系。同案不同罚、选择性处罚、处罚不公等问题，充分暴露出控权的重点应当转移到对行政处罚裁量权规制的有效性问题上。

在行政处罚责任轻重的认定上，主观过错程度也是基本考量因素。[xxxi] 五、促进程序制度的完备化与缜密性 在现代法治国家，区分人治和法治的分水岭就在于是否重视程序之治。

所谓不法行为的认定，学理上主要存在两大阵营。[xxvii]特别是随着我国法治政府建设进入深水区，公众对处罚结果个案正义的期待比以往任何时候都强烈。